В'ячеслав Мироненко
юрист практики Безпеки Бізнесу Juscutum
Проблема правового регулювання та юридичної відповідальності у галузі надання послуг сексуального характеру набуває все більшої актуальності в Україні через довільне тлумачення великої кількості законодавчих понять.
Розділ XII Кримінального кодексу України (Кримінальні правопорушення проти громадського порядку та моральності) загалом є одним із найскладніших в контексті правової кваліфікації діянь, за які настає кримінальна відповідальність. Стаття 301 Кодексу про ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів не є виключенням, особливо коли йде мова про діяльність веб-моделлю.
Сама по собі діяльність у сфері веб-моделінгу не є забороненою в Україні. Соціальна думка з цього приводу, реакція деяких ЗМІ та неоднозначне ставлення до такого явища з боку правоохоронців створює навколо такого бізнесу уявлення, нібито така діяльність суворо заборонена законом та обов’язково тягне за собою покарання.
Проте, це не зовсім так, тому спробуємо проаналізувати, у яких випадках застосування положень статті 301 Кримінального кодексу України є зовсім недоречним.
Суспільна небезпечність як складова частина складу злочину
Ми не випадково звернули увагу читачів на розділ XII Кримінального кодексу України. Злочини проти громадського порядку та моральності самі по собі як різновид кримінально-караних деліктів апелюють до тематики, пов’язаної із безпосереднім порушенням саме суспільного інтересу під час вчинення особою конкретного злочину. Хуліганство передбачає саме «грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Статті 293-295 передбачають злочинні дії загального, а саме групового та масового характеру. Розповсюдження творів або інших предметів інформаційного характеру направлені на «масового споживача». Тобто даний розділ Кримінального кодексу передбачає відповідальність та кримінальне покарання за діяння, направлені на протиправне завдання шкоди загальним суспільним інтересам (правопорядок на вулицях, суспільна мораль, інформаційний простір, культурна спадщина тощо).
Крім того, необхідно пригадати загальне правило, передбачене частиною другою статті одинадцять Кодексу: «Не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі».
З огляду на такий стан речей необхідно пояснити, що собою являє веб-моделінг. По суті, це галузь діяльності, направленої на надання послуг інформаційного комунікативного індивідуального характеру, які полягають у організації online-спілкування між моделлю (особа, яка надає послугу) та клієнтом (особа, яка отримує послугу та сплачує її вартість), яке може супроводжуватись фліртом, спілкуванням на «відверті» теми, частковим або повним оголенням (демонстрацією) тіла моделі та вчиненням дій сексуального характеру. Із цією метою веб-модель може працювати індивідуально або за допомогою інтернет-майданчиків (стрімінгові сервіси), які забезпечують безперервний потік клієнтів.
Відмінністю від приватного спілкування між конкретними особами за допомогою інтернет-зв’язку полягає лише у тому, що веб-модель отримує плату за таке спілкування та, у деяких випадках, реєструється на стрімінгових платформах з даної тематики.
Виникає питання: чи наявна у даному випадку така ознака складу злочину як суспільна небезпека? Приватність такого спілкування випливає з:
- індивідуального спілкування з клієнтом;
- забезпеченням конфіденційності та закритості доступу на стрімінгову платформу (для «загальної» трансляції такі клієнти, як правило, мають пройти реєстрацію, верифікацію та підтвердити свій вік – неповнолітні особи не допускаються до таких інтернет-платформ).
Тобто, мова йде вже про те, чи несе взагалі-то така діяльність ознаки суспільної небезпечності, щоб вважатись:
- злочином взагалі (у визначенні та за наявності ознак, наведених у статті 11 КК України);
- злочином проти громадського порядку та моральності (не зовсім зрозуміло, яким чином порушуються саме громадський порядок та моральність);
- злочином, передбаченим статтею 301 КК України (для кваліфікації діяння саме за цією статтею необхідно окрім суспільної небезпечності довести наявність у діянні особи всіх елементів складу даного злочину – суб’єкт, суб’єктивна сторона, об’єкт та об’єктивна сторона).
Щодо останнього твердження ми стикаємось із другою проблемою по даній темі.
Обов’язкові кваліфікуючі ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 301 Кримінального кодексу України
Частина перша статті 301 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні.
Тобто для кваліфікації діяння особи за вказаної статтею нам необхідно довести наявність:
- конкретних діяння/діянь (ввезення в Україну; виготовлення, зберігання, перевезення, інше переміщення, збут, розповсюдження, примушування до участі у їх створенні – звертаємо увагу законодавця на останній пункт, згідно якого примушувати особу в контексті даної статті можливо лише на створення, проте не на збут, розповсюдження тощо, тобто має місце прогалина у самій диспозиції даної статті);
- конкретних предмету/предмета, які містять на собі інформацію порнографічного характеру (твір, зображення, інші предмети порнографічного характеру);
- наявність відповідної мети як факультативної ознаки суб’єктивної сторони злочину (тобто, даний злочин є умисним, більше того, злочин вчиняється з прямим умислом, адже особа повинна не тільки усвідомлювати суспільно небезпечний характер вчинюваного діяння, але й бажати настання відповідних наслідків, якими завдається шкода громадському порядку та моральності).
А головне, що вищенаведені кваліфікуючі ознаки повинні мати відповідний логічний зв’язок між собою. Тобто, для того, щоб збути, розповсюдити, перевезти або виготовити щось, необхідно мати конкретний предмет (форма втілення). Це може бути носій інформацій (книга, малюнок, диск, флеш-накопичувач тощо), місце збереження інформації (комп’ютер, планшет, мобільний телефон, хмарний сервіс, сторінка у соціальній мережі тощо). Також, ознаки «виготовлення» та «створення» завжди мають на меті фіксацію відповідної форми художнього та інформативного втілення.
Виходячи із наведеного треба також пригадати, що веб-моделлінг – це саме online-діяльність у режимі реального часу. Вона не фіксується самою моделлю та/або організаторами інтернет-сервісу та стріму – у цьому полягає одна із мотиваційних ознак споживача подібного контенту. Клієнт отримує відповідні послуги сексуального характеру у режимі «online», тут і зараз, а інакше втрачається сенс у такому різновиді сексуальних послуг.
Подібної позиції дотримується і судова практика.
Наприклад, вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26.12.2018 веб-модель виправдано за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 301 Кримінального кодексу України. При винесенні виправдувального вироку суд першої інстанції вказав, що інкриміновану веб-моделі демонстрацію в режимі реального часу сцен сексуального характеру із застосуванням телекомунікаційних засобів не можна вважати виготовленням предметів або відеопродукції порнографічного характеру, а її передачу через канали зв`язку, в тому числі в мережі Інтернет, не можна вважати розповсюдженням предметів або відеопродукції порнографічного характеру.
Тобто, судова практика визнає той факт, що для настання кримінальної відповідальності за вказаною статтею необхідною умовою є створення оформленого та придатного для розповсюдження матеріального або цифрового об’єкта, що прямо протирічить суті веб-моделінгу – надання послуг у режимі реального часу без фіксації вчинюваних дій на носій інформації.
Доречно, також, буде нагадати, що мова йде саме про предмети порнографічного характеру. Сексуальний, еротичний та порнографічний – це категорії різного правового порядку. Тому, задля доведення у діянні особи складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 301 КК України, необхідна обов’язкова наявність судово-мистецтвознавчої експертизи, відповідно до висновку якої конкретний предмет відноситься експертом до категорії порнографічних.
Таким чином, необхідно вказати, що правове регулювання у нашій державі питань сексуальної поведінки особи та суспільства як великої соціальної групи є досить складною темою, яка потребує ретельного вивчення та законодавчого розв’язання.
Моральність як об’єкт правового захисту є досить хиткою категорією: питання моралі являє собою явище здебільшого суб’єктивне, оцінка моральної складової вчинку особи стикається не тільки із ментальністю як темпоральною категорією, яка змінюється зі плином часу (O tempora, o mores!), проте також має індивідуальний поріг детермінованості – у кожного своя мораль, яка може бути обмежена лише законом задля недопущення реальної загрози по відношенню до конкретної людини та суспільних відносин загалом.
.png)
.png)